A “teoria da perda de uma chance” (perte d’une chance), inspirada na doutrina francesa, é aplicável quando o ato ilícito resulte na perda da oportunidade de alcançar uma situação futura melhor.
Assim, para efeitos de aplicação desta teoria, não basta que a pessoa perca uma oportunidade eventual, remota e aleatória. É necessário que o dano seja certo e atual e concreto.
Entende-se que a fixação de indenização decorrente da aplicação da teoria da perda de uma chance não deve corresponder ao valor integral do dano final experimentado pela vítima – mas sim relacionada à própria chance perdida.
Na orientação jurisprudencial do STJ, no caso específico de erro médico, por exemplo:
“a teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico”. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012).
Ou seja: no caso de erro médico – aplica-se tal teoria quando com o tratamento escolhido se diminuem as chances de cura do paciente.
Cabe ressaltar, inclusive, que a teoria da perda de uma chance pode ser também aplicada para danos extrapatrimoniais(como o dano moral):
“3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. 4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação. 5. Caracterização de dano extrapatrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde. 6. Arbitramento de indenização pelo dano extrapatrimonial sofrido pela criança prejudicda. (…) (REsp 1291247/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 01/10/2014).
Tema importante: de acordo com o STJ(REsp 1.637.375-SP), existindo pedindo de indenização de perdas e danos em geral, pode o juízo reconhecer a existência da perda de uma chance sem que isso implique em julgamento extra petita.
É possível a aplicação da teoria da perda de uma chance em caso de perda de prazo por advogado?
Sim, desde que se verifique a efetiva probabilidade do sucesso da demanda. Veja-se:
A falha na prestação de serviços advocatícios, caracterizada pela ausência de qualquer atuação do advogado na demanda para a qual foi contratado pode, em tese, caracterizar responsabilidade civil pela perda de uma chance, desde que houvesse efetiva probabilidade de sucesso, não fosse a conduta desidiosa do causídico. (STJ, REsp 1.877.735).
Inclusive, tal tema foi cobrado recentemente na objetiva da PGE-ES-2023-CESPE. Vejamos:
Segundo a jurisprudência do STJ, na hipótese de o advogado perder o prazo para contestar ou interpor recurso, será aplicável a teoria da perda de uma chance caso o dano seja
A eventual e incerto, dentro de um juízo de probabilidade.
B real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade.
C atual e incerto, dentro de um juízo de probabilidade.
D potencial, dentro de um juízo de certeza.
E real, atual e certo, dentro de um juízo de certeza.
Gabarito: B.
Inclusive, sobre o tema, importante falar sobre o prazo prescricional. De acordo com o STJ(REsp 1.622.450-SP):
O termo inicial da prescrição da pretensão de obter o ressarcimento pela perda de uma chance decorrente da ausência de apresentação de agravo de instrumento é a data do conhecimento do dano.
No caso, o STJ, no Informativo 689, decidiu aplicar a teoria do actio nata no seu viés subjetivo. De acordo com a Corte, não é razoável considerar como marco inicial da prescrição a data limite para a interposição do agravo de instrumento, haja vista inexistirem elementos nos autos – ou a comprovação por parte do causídico – de que o cliente tenha sido cientificado da perda de prazo para apresentar o recurso cabível.
Por último, julgado interessante sobre o tema:
Não se aplica a teoria da perda de uma chance para responsabilizar empresa que deixou de apresentar seus livros societários em prazo hábil para subsidiar impugnação de alegada doação inoficiosa por um de seus sócios, na hipótese de não restar comprovado o nexo de causalidade entre o extravio dos livros e as chances de vitória na demanda judicial. STJ. 3ª Turma. REsp 1929450-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/10/2022 (Info 754). Buscador Dizer o Direito.
