Cobrado na PGM-Fortaleza – discursiva – 2017-CEBRASPE. Proibição do excesso x proibição da insuficiência.
Segundo o espelho:
1 A proibição de excesso é a vertente do princípio da proporcionalidade que proíbe que o Estado aja além da conta; que faça mais do que deveria. Aplica-se sobretudo aos direitos de defesa (que impõem uma abstenção ao Estado). Se, por exemplo, o Estado edita lei que autoriza interceptações sem ordem judicial e para fins outros que não os previstos no texto constitucional, ele age excessivamente e viola a proporcionalidade. Nesse caso, o Estado foi para além dos limites autorizados pelo direito fundamental e não se absteve de fazer algo que lhe era vedado.
2 Não obstante, alguns direitos fundamentais exigem obrigações positivas do Estado que, tradicionalmente, impõem um dever de proteção, isto é, uma ação e não uma mera abstenção (e.g. direitos de prestação). Nesses casos, se o Estado não age ou se age de maneira insuficiente, ele viola a proibição de proteção insuficiente, que é a segunda vertente do princípio da proporcionalidade. Isso ocorre, notadamente, no caso das obrigações positivas ou dos deveres de proteção, a exemplo dos direitos fundamentais sociais. Se o Estado tem o dever de proteger o meio ambiente, promover a educação e a saúde e não o faz ou faz aquém do devido, ele infringe a proibição de proteção insuficiente. Essas ações só podem ser exigidas dentro da reserva do possível, que será aferida concretamente, não bastando mera invocação abstrata de insuficiência de recursos.
