Sobre mandado de injunção, dispõe a CF/88:
Art. 5. LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Trata-se de remédio constitucional introduzido pelo Constituinte de 1988, com o objetivo de se sanar uma omissão legislativa no que cumpre aos direitos relativos à nacionalidade, soberania e cidadania.
Busca-se curar, tal como a ADIn por omissão, a denominada, “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”.
Segundo Dirley da Cunha Júnior(“Controle das omissões do Poder Público”):
“o mandado de injunção foi concebido como instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi ideada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omissão, empenhado na defesa objetiva da Constituição. Isso significa que o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição”
Passada essa introdução, volta-se ao questionamento original: qual a teoria adotada pelo mandado de injunção no que tange aos efeitos?
Pode ser: a) concretista. Dentro dessa – pode ser: geral ou individual. Dentro da individual, pode ainda ser direta ou intermediária.
b) não concretista.
Definindo as teorias, Pedro Lenza(Direito Constitucional Esquematizado) disserta:
“1) posição concretista geral: através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;
2) posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;
3) posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito;
4) posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia.”
Durante muito tempo, pairou uma dúvida a respeito de qual teoria seria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
O próprio STF, inclusive, oscilou em seu entendimento jurisprudencial.
Adotou inicialmente a teoria não concretista(MI 107-DF), passando depois em alguns casos a adotar a concretista individual intermediária.
Por fim, nos conhecidos mandados de injunção(MI 670, 708 e 712) a respeito do direito de greve ao servidor público(decisões, inclusive, que perduram até hoje), o STF adotou a teoria concretista geral. Boa parte, inclusive, dessa oscilação e discussão deu-se em razão da ausência de legislação regulamentadora de tal medida – o que só veio a acontecer em 2016, com a Lei 13.300.
Nessa lei, então, acaba-se com tal discussão, uma vez que se define exatamente como se deve proceder.
Vejamos:
Art. 8o Reconhecido o estado de mora legislativa,será deferida a injunção para:
I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou,se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê- los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
Art. 9o A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.
§ 1o Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
Temos, então, que a legislação adotou, como regra, a teoria concretista individual intermediária.
Ressalva-se, inclusive, que o parágrafo único do art. 8o reconheceu a possibilidade de o Judiciário já estabelecer as condições em que se dará o exercício do direito caso se comprove que, em mandado de injunção anterior, o impetrado não tenha atendido ao prazo estabelecido para editar a norma.
Por outro lado, pode ser adotada a teoria concretista intermediária geral quando a decisão for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9o, 1o, da lei 13.300/16).
