Tentativa, nos termos do CP, é definida como sendo:
Art. 14 – Diz-se o crime:
II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Segundo Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado), são essas as teorias que versam sobre a punibilidade da tentativa:
“1.ª) Teoria subjetiva, voluntarística ou monista: ocupa-se exclusivamente da vontade criminosa, que pode se revelar tanto na fase dos atos preparatórios como também durante a execução. O sujeito é punido por sua intenção, pois o que importa é o desvalor da ação, sendo irrelevante o desvalor do resultado.
2.ª) Teoria sintomática: idealizada pela Escola Positiva de Ferri, Lombroso e Garofalo, sustenta a punição em razão da periculosidade subjetiva, isto é, do perigo revelado pelo agente. Possibilita a punição de atos preparatórios, pois a mera manifestação de periculosidade já pode ser enquadrada como tentativa, em consonância com a finalidade preventiva da pena.
3.ª) Teoria objetiva, realística ou dualista: a tentativa é punida em face do perigo proporcionado ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Sopesam-se o desvalor da ação e o desvalor do resultado: a tentativa deve receber punição inferior à do crime consumado, pois o bem jurídico não foi atingido integralmente.
4.ª) Teoria da impressão ou objetivo-subjetiva: representa um limite à teoria subjetiva, evitando o alcance desordenado dos atos preparatórios. A punibilidade da tentativa só é admissível quando a atuação da vontade ilícita do agente seja adequada para comover a confiança na vigência do ordenamento normativo e o sentimento de segurança jurídica dos que tenham conhecimento da conduta criminosa.”
Segundo ainda o referido autor, sobre a teoria adotada pelo CP:
“A punibilidade da tentativa é disciplinada pelo art. 14, parágrafo único. E, nesse campo, o Código Penal acolheu como regra a teoria objetiva, realística ou dualista, ao determinar que a pena da tentativa deve ser correspondente à pena do crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Como o desvalor do resultado é menor quando comparado ao do crime consumado, o conatus deve suportar uma punição mais branda.
Excepcionalmente, entretanto, é aceita a teoria subjetiva, voluntarística ou monista, consagrada pela expressão “salvo disposição em contrário”.
Há casos, restritos, em que o crime consumado e o crime tentado comportam igual punição: são os delitos de atentado ou de empreendimento. Podem ser citados, como exemplos: (1) evasão mediante violência contra a pessoa (CP, art. 352), em que o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa, recebe igual punição quando se evade ou tenta evadir-se do estabelecimento em que se encontra privado de sua liberdade; e (2) Lei 4.737/1965 – Código Eleitoral, art. 309, no qual se sujeita a igual pena o eleitor que vota ou tenta votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem.”
Temos, então, que como regra o CP adotou a teoria objetiva.
Excepcionalmente, mediante previsão em lei, quando os crimes consumados e tentados são punidos com a mesma pena, são eles chamados de crimes de atentado ou empreendimento – aplicando-se a teoria subjetiva.
Vale destacar que Rogério Greco (Curso de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1) faz uma interessante diferenciação entre tentativa perfeita (quando o agente esgota, de acordo com seu entendimento, todos os meios que tinha ao seu alcance para alcançar a consumação do delito) e tentativa imperfeita (o agente é interrompido durante a prática dos atos executivos da infração penal).
Já cobrado pela prova da DP-DF-2022-CESPE:
A tentativa imperfeita ocorre quando o agente, por fatores alheios a sua vontade, não esgota os meios de execução ao seu alcance, dentro daquilo que considera suficiente para alcançar o resultado pretendido.
Gabarito: Certo.
