De acordo com entendimento do STF(Tema 793 de Repercussão Geral):
“É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.
Isso, então, excepciona a regra de que se pode ajuizar em face de todos os entes para pleitear medicamentos, sendo a responsabilidade solidária (essa exceção é justificada na medida de que é competência da ANVISA-União aprovar os medicamentos no Brasil, razão pela qual ela não poderia ficar de fora do polo passivo nesse tipo de medicamento).
Atualmente, está até mais difícil falar que essa regra de solidariedade continua em vigor. Ver a observação que coloquei abaixo.
Obs: Esse tema vem tendo uma releitura por parte do STF no ano de 2023. Antes de julgar a Tese de Repercussão Geral 1.234, foi deferida tutela provisória nesses termos:
Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros:
5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;
5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021)
Ou seja: inicialmente, tem-se que a aplicação dessas novas regras é apenas para processos que não tiveram sentença prolatada até 17 de abril de 2023.
A regra então agora é que:
- nas demandas envolvendo medicamentos padronizados(aqueles que já foram incorporados pelo SUS): deve-se observar as responsabilidades descritas no SUS, ainda que isso implique deslocamento de competência;
- nas demandas que envolvem medicamentos não padronizados, devem ser processadas e julgadas pelo juízo em que se optou o cidadão por entrar, sendo vedado declinar competência/determinar inclusão da União no polo passivo.
